東京高等裁判所 昭和５４年（ラ）５６９号 決定 1979年5月30日
抗告人 家田鎌次郎
相手方 姜京俊
主文
原決定を取り消す。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理由
抗告人は、「原決定を取り消す。抗告費用は相手方の負担とする。」との裁判を求め、抗告の理由として、「相手方は、抗告人を債務者とする東京地方裁判所昭和五一年（ヨ）第四六二号仮処分事件につき保証として金三〇〇万円を供託したが、昭和五四年二月二八日右仮処分を取下げ、右担保の取消しを申し立てたので、右裁判所は、抗告人に対し同年三月二二日付け催告書で権利行使の催告をした。抗告人は、右催告書の入手が遅れたため、催告期間を徒過したので、同裁判所は、同年四月一六日担保取消決定をし、同決定は同月一九日抗告人に送達された。しかしながら、抗告人は、同月一八日東京地方裁判所に前記担保についての権利行使として相手方に対し損害賠償請求訴訟を提起し、右訴訟は同裁判所昭和五四年（ワ）第三六一五号事件として係属した。よって、本抗告に及ぶものである。」と主張する。
本件記録によれば、相手方は、抗告人を債務者として東京地方裁判所昭和五一年（ヨ）第四六二号仮処分申請事件を申し立て、保証として金三〇〇万円を供託して昭和五一年二月二日仮処分決定を得てこれを執行したこと、その後昭和五四年二月二八日右執行の取消しを申請した上、同年三月一五日右担保の取消しを申し立てたので、右裁判所は、同月二二日付催告書をもって、抗告人に対し同催告書送達の日から一四日以内に担保権利者として訴提起の方法により権利を行使するよう催告し、同催告書は同月二六日抗告人に送達されたこと、抗告人が右期間を徒過したので、右裁判所は、同年四月一六日担保取消決定をなし、同決定は同月一九日抗告人に送達されたこと、しかしながら、抗告人は、同月一八日東京地方裁判所に相手方を被告として金三〇〇万円とこれに対する遅延損害金の支払を求める損害賠償請求訴訟を提起するとともに、同月二〇日本件抗告に及んだこと、以上の事実が明らかである。右によれば、抗告人は担保取消決定確定前に担保の全額につき権利の行使をしているので、担保取消につき同意があったものとみなすことは許されないといわざるを得ない。
よって、原決定は、結局相当でないこととなるのでこれを取り消し、抗告費用の負担については、前記事情を勘案し、民事訴訟法九〇条を適用して抗告人の負担とすることとし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 渡辺忠之 裁判官 糟谷忠男 相良朋紀）